北京经济犯罪辩护律师：以人民币换外币偿还赌债构成非法经营罪？

北京经济犯罪辩护律师：以人民币换外币偿还赌债构成非法经营罪？

案例一：黄某某涉嫌非法经营罪案【(2010)二中刑初字第689号】

法院查明，“被告人于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒某祥公司转入盛某源公司和深圳市迈某凯电子科技有限公司等单位帐户，经由郑某某(已判刑)等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8．22亿余元(折合美元1．05亿余元)。”

辩护人意见，“现有证据足以证明被告人没有实施场外换汇行为，被告人在深圳将人民币汇入相关账户后，其归还赌债的行为已经完成，而非法换汇的机构代表赌场在深圳接收人民币后，等同于被告人已经归还了赌债。即使被告人明知他人场外换汇，而其本人未实施场外换汇的行为，就不构成非法经营罪。”

法院判决，“被告人违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪。”

案例二：刘某等涉嫌组织领导黑社会性质组织罪等案【（2014）鄂刑一终字第00076号】

从2000年开始至2010年6月，刘某曾参加境外赌博活动，为偿还赌债，其将人民币资金转给地下钱庄，由地下钱庄兑换外币后偿还境外债务，咸宁市中级人民法院判决刘某构成非法经营罪。经上诉，湖北省高级人民法院撤销该认定。根据陈兴良教授在《刑事法判解》第17卷所述，上诉法院认为“刘某为偿还境外赌债而兑换外币行为，因不具有盈利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。”

两个行为非常类似的案件，判决结果却截然不同。究其原因，前者对非法经营罪经营性特征并未审查，或者忽略了非法经营罪的经营性特征。非法经营，顾名思义需要有经营行为。营利性的经营行为必然牟利，这种单向的偿还资金行为，而且也不属于行为人控制的公司经营活动，更没有从中盈利。在此种情形下，认定属于非法经营罪确实值得思考和注意。

其实，我们遇到和办理的一些案件中，多少都会存在从罪名隐含的核心要件入手开展辩护，以期实现无罪效果。比如在洗钱罪案件中，如果行为人在归集资金过程中实施了兑换外汇并转至境外投资的行为。是否涉嫌洗钱罪？

洗钱罪本质是掩隐犯罪，是对犯罪所得的掩饰隐瞒。如果上游犯罪还未实施完毕（或者不构成），就不会实际控制资金，此时还没有犯罪所得，自然不存在洗钱基础。行为人将人民币兑换成外汇而转至境外的行为只是实施上游犯罪的手段行为，而且行为人还未掌握和控制资金，都没有形成非法集资的违法所得，也自然不具备洗钱的前提条件。从入罪的先后逻辑审查，自然具有有力的说服力。但是，这种隐含的逻辑或条件，往往会被忽略。

通过梳理案件事实，从犯罪构成要件，并深度解构犯罪逻辑，实现无罪辩护的，实质上是最巧妙、最高明的辩护策略。这种辩护看似轻松，实质上是对罪名、事实的长期思考和分析的结果。

就像前述刘某涉嫌非法经营案，没有经营行为，也没有营利目的，自然就无法认定属于非法经营罪。道理很简单，通过文义解释就可以发现，非法经营的构成除了非法，还有经营。没有经营活动，就谈不上非法经营罪。

通过事实审查，揭示犯罪构成要件隐含本质开展辩护，最精巧但也最难。案件本身一定存在这种严重的问题，再加之熟悉案件事实，精研法律才可。

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